Mémoire technique dans les marchés publics : la crédibilité prime sur la compétence

Dans les marchés publics, ce ne sont pas toujours les entreprises les plus compétentes qui sont sélectionnées. Ce sont celles qui démontrent le mieux leur compétence sur dossier. La nuance est énorme, et elle change radicalement la manière de rédiger un mémoire technique. Cet article vous explique pourquoi.

Au début des années 2000, le mémoire technique est apparu dans les marchés publics pour passer d’une simple logique de prix à une notion d’offre économiquement la plus avantageuse ; depuis, nous avons assisté à une montée en puissance de la valeur technique des offres, évaluée à travers ce document souvent :

• incompris,
• mal rédigé,
• voire détesté.

Et pourtant, aujourd’hui, pas de mémoire technique, pas de marché public. Voici donc quelques explications sur les enjeux de ce document.

 

Les règles du jeu officielles de la commande publique

Le code de la commande publique est régi par trois principes fondateurs :

1. la libre concurrence : toute entreprise doit pouvoir accéder à un marché public si elle a la capacité de le réaliser
2. égalité de traitement : toutes les entreprises doivent être traitées de la même manière, sans avantage ni désavantage
3. transparence : les règles du jeu (critères, modalités, attentes) doivent être claires, connues à l’avance et appliquées de façon vérifiable

L’avantage du critère PRIX, c’est qu’il est de nature objective, clair et net.

Avec l’avènement de l’offre économiquement la plus avantageuse, il a fallu introduire de nouveaux critères d’évaluation, dits techniques, d’où la naissance du mémoire technique.

Définition du mémoire technique :

C’est un document à la fois commercial, technique et juridique, rédigé par un candidat à un appel d’offres public pour justifier et démontrer la qualité de son offre au regard des critères du règlement de consultation fixés par la Maîtrise d’Ouvrage.

 

De façon pratique, c’est un document qui permet au Maître d’Ouvrage (souvent aidé par le Maître d’œuvre dans le cas des marchés de travaux) d’évaluer objectivement une offre. Le Conseil d’État reconnaît d’ailleurs aux acheteurs publics un pouvoir d’appréciation technique, sous réserve :

• d’absence d’erreur manifeste de cette appréciation,
• de cohérence de cette appréciation au regard des critères annoncés.

Vu ainsi, c’est à la fois clair et simple, et tout part de bonnes intentions… Sauf que l’enfer est pavé de bonnes intentions. Explications.

 

Les fondamentaux de l’analyse d’un mémoire technique en marchés publics

Le rôle paradoxal de l’analyse d’un mémoire technique

L’analyste doit garantir l’objectivité de son évaluation, de façon à respecter les trois principes fondateurs de la commande publique. Et pour cela, il doit évaluer subjectivement la valeur technique de l’offre des candidats !

D’ailleurs, il lui est même interdit de transformer un critère qualitatif (donc subjectif !) en critère quantitatif (objectif !) déguisé. Exemple :

• • • Un critère fréquent dans le Bâtiment : les effectifs affectés spécifiquement au chantier
    • Un candidat X propose 10 compagnons, un candidat Y en propose 5
    • L’évaluation ne doit en aucun cas se faire sur la base de « 10, c’est mieux que 5, donc X a une note de 10/10 et Y une note de 5/10 »
    • Ce serait directement retoqué juridiquement
    • L’évaluation doit rester qualitative, donc subjective

Délicieux paradoxe que cette évaluation subjective qui doit garantir l’objectivité, non ?

En réalité, ce n’est pas l’évaluation qui doit être objective, mais sa justification.

 

Les 5 questions que se pose un analyste en lisant un mémoire technique

L’analyste doit être en capacité d’expliquer objectivement sa notation devant un juge. Et celui-ci attend que l’évaluation soit raisonnable, pas certaine et absolue ! L’analyste va donc se poser cinq grandes questions pour noter chaque critère :

Bref, l’analyste recherche raisonnablement la crédibilité, la cohérence et la pertinence, tout en comparant les candidats entre eux : un marché public, ce n’est pas un examen, c’est une compétition ! Que le meilleur gagne.

 

La vérité compte moins que la raisonnable crédibilité

Par pragmatisme, le droit de la commande publique accepte que l’analyse n’ait pas pour but une recherche de certitude totale et absolue sur « qui est le meilleur ». Trois raisons principales :

1. Le principe de libre concurrence implique implicitement une « présomption de sincérité » des candidats.
2. L’analyste n’est pas nécessairement expert multidisciplinaire capable d’évaluer le fond du mémoire technique.
3. L’analyste n’a pas de pouvoir général d’investigation : en pratique, il ne peut pas enquêter pour vérifier les éléments de preuve présentés dans le mémoire technique.

L’analyste va donc évaluer la suffisance probatoire d’un mémoire technique, et le cas échéant, les classer du plus étoffé et crédible au moins étoffé et crédible. En l’absence de preuve (voire de mémoire), l’acheteur peut même écarter une offre.

 

Le couperet du Juge

L’attente théorique légale est celle d’une absence totale d’arbitraire ET en même temps, une évaluation subjective de l’offre. C’est une position très inconfortable pour l’acheteur public : à chaque écart avec ces deux injonctions contradictoires, il risque une annulation du marché, et donc une perte à la fois de temps et d’argent.

Le travail de l’analyste va donc être d’évaluer la crédibilité et pas la vérité avec deux temps :

1. Il filtre par incohérences flagrantes (contradictions majeures, sections vides, incohérences entre les parties du mémoire).

1. Il gère le risque en post-attribution par les pénalités (voire une résiliation de marché)

Et pour filtrer les incohérences, sa seule possibilité pratique, c’est un contrôle administratif et documentaire minimal du mémoire technique, en admettant la sincérité des candidats, à tort ou à raison.

Le système dérive ainsi vers une sélection de ce qui est suffisamment crédible, et non de ce qui est réel.

 

Pour bien rédiger un mémoire technique dans un appel d’offres public

2 objectifs majeurs

Rédiger un mémoire technique pour un appel d’offres public, c’est un exercice délicat entre la partie d’échec et la démonstration mathématique rigoureuse. Le rédacteur doit garder en tête deux objectifs majeurs :

• Fournir à l’acheteur public les arguments permettant de justifier objectivement la note
• Miser sur la cohérence globale du mémoire technique pour ne pas perdre de point

 

3 contextes différents, 3 fonctions différentes du mémoire technique

Pour les entreprises qui répondent à un marché public, il existe trois configurations possibles :

1. Le jeu est réellement ouvert : l’acheteur public est sincère dans sa notation et il compare réellement les offres entre elles. Le mémoire technique est alors (presque) votre seul outil de différenciation. Celui qui démontre le mieux sa compétence sur dossier aura les points (que ce soit vrai… ou pas).
2. Le jeu est orienté, quelqu’un dispose d’un avantage (relationnel, pré-positionnement, voire – pudiquement – plus). La décision est prise ou quasi-prise. Mais elle doit résister formellement. Deux sous-cas selon votre position :
   • L’orientation est en votre faveur : votre mémoire technique doit alors être suffisamment solide pour ne pas mettre la Maîtrise d’Ouvrage en porte-à-faux. Un mémoire faible expose la MOa qui vous a favorisé, parce qu’elle ne pourra pas justifier objectivement votre note si un concurrent conteste. Vous la mettez en difficulté, ce qui est exactement l’inverse de ce que vous voulez quand le jeu est en votre faveur. Cela pourrait conduire à votre élimination formelle voire à une annulation du marché. Deux cas très inconfortables.
   • L’orientation est en votre défaveur : votre mémoire technique doit alors être suffisamment solide pour mettre la maîtrise d’ouvrage en porte-à-faux ! L’acheteur public doit sentir qu’en vous défavorisant, il prend le risque d’un recours et donc d’une annulation du marché. Votre mémoire technique est alors une arme de dissuasion massive. Ce n’est pas magique, mais cela peut parfois remettre la balle au centre.

Dans les trois cas, le mémoire est indispensable. Mais en aucun cas il n’est suffisant. Le meilleur mémoire du monde ne peut pas compenser une notation erronée ou une attribution illégale. Si si, cela arrive, même si – heureusement ! – ce n’est pas le cas général.

 

En conclusion, voici les premiers éléments pour vous mettre dans la peau de l’acheteur public, tenaillé entre des injonctions légales paradoxales et tétanisé par le risque de l’annulation de marché. En le sachant, il est possible de rationaliser l’approche rédactionnelle du mémoire technique.

Si vous rédigiez votre mémoire technique en pensant que c’est un dossier technique, c’est une grave erreur.

Si vous le rédigiez en pensant que l’analyste lira tout, vous faisiez fausse route.

Si vous pensiez que c’est la qualité réelle de votre offre qui est évaluée, vous savez maintenant que ce n’est pas le cas.

Ce qui est évalué, c’est votre capacité à en apporter la preuve sur dossier papier ! – et c’est un exercice radicalement différent.